· 感 谢 信
看到这篇新闻我只想骂一句从来没骂过人的话
2010-8-29 15:52:14 阅读31 评论0 292010/08 Aug29
“……”……就是个……!
【附录一， 2010年07月29日 09:30:42云南法制报 记者高明报道2010年07月29日 09:30:42云南法制报 记者高明报道：记者日前获悉，备受关注的“云南许霆”何鹏起诉银行案，在何鹏及其代理律师陈维镖的坚持下，终于有了新的进展：云南省高级人民法院近日向何鹏发出受理通知书，称该院已指定审判人员组成合议庭，对何鹏提出的再审申请进行立案审查。
附录二，2010-07-31昆明信息港 都市时报记者洪扬报道2010-07-31昆明信息港 都市时报记者洪扬报道： 云南“许霆”何鹏状告银行侵权一案，近日有了重大转机。昨日，何鹏的父亲何见贵高兴地告诉记者，省高院受理了何鹏状告当地银行索人格权一案，省高院已经指定了合议庭组成人员审理该案。……终审驳回后，何鹏并没有放弃，他向云南省高院递交了申诉状。3个月后，昨日，何鹏的代理人陈维镖律师收到了省高院寄来的《受理通知书》。陈律师称，几经波折，何鹏告银行一案终于被受理，从广州许霆到何鹏，再到全国各地不同版本的许霆案，银行一直隐藏在案件背后，ATM机的问题不是何鹏一人的问题，而是一个公众关心的问题。大家关心的不是何鹏申诉能不能成功的问题，而是银行有没有错的问题。立案让我们看到了希望，给了银行一个表达自己的机会。也希望银行通过这个官司能提高自身的责任心，希望不要再出现第二个何鹏。】
【“云南许霆”何鹏出狱后坚持认为自己有错没罪，将中国农业银行陆良县支行告上法庭。陆良县法院以“不属于法院受案范围为由”作出不予受理此案的裁定，何鹏对此不服，于昨日上诉到曲靖中院。出狱后的何鹏坚持认为：ATM机“暂时失控”无法解释他为什么能够先后221次从多家银行、多台ATM机上取款的问题。“银行的重大过错引诱我取款……银行在这一事件上没有理由闭口缄默。”
随后他将银行告上法庭，提出5个诉讼请求：请求法院判决银行公开何鹏曾持有的储蓄卡的所有信息；公开法律文书认定的“该行计算机系统故障，造成昆明银行卡网络系统内部部分ATM机短暂失控现象”的所有信息；判决银行向其公开赔礼道歉；判决银行赔偿人民币10万元，并承担本案诉讼费。
近日，陆良法院作出“不予受理”的裁定。据何鹏的代理人云南法闻律师事务所的陈维镖律师称，陆良法院表示，何鹏一事已有法院作出刑事判决，不属于民事案件的受案范围，据此作出不予受理此案的裁定。陈维镖则认为：“法院在偷换概念，如果不是银行自身存在重大过错，何鹏也不至于从银行取出那么多钱。是银行自身过错造成何鹏遭受牢狱之灾，银行应当承担相应责任。此案符合法律规定的受案范围。”
何鹏不服一审裁定，昨日，他委托律师向曲靖中院递交了上诉状，请求中院撤销陆良法院的裁定。
此外，何鹏还委托律师，通过邮政快递的方式向最高人民法院、最高人民检察院、全国人**工委、中央政法委邮寄出了申诉书，请求对案件进行调查复核，改判无罪。
他在申诉状里写到：原审判决以“银行出具的非法透支储蓄清单表，证实透支储蓄卡的账号、透支金额、透支时间、地点，使用该账号的储户名叫何鹏”作为认定事实的主要证据。但该行的借记卡没有透支的功能，在申诉人无法透支的前提下，使用证明申诉人“透支”的证据显然不当。“我输入正确的密码取款，就应视为持卡人的合法交易。我的行为属于不当得利，不构成犯罪。”
目前，最高人民法院等部门对何鹏的申诉还未作出答复。】
普通老年一兵
2010年8月29日转录
【云南信息港彩云通，云港_yndoing作者的以下这篇博文已经改为了不公开的博文，不知原作者是何心思？2010年9月3日注】
：“云南许霆”何鹏就是个杂种！
再次致中国农业银行陆良县支行的一封公开信
2010-8-26 10:42:09 阅读76 评论0 262010/08 Aug26
再次致中国农业银行陆良县支行的一封公开信
我曾经于2010年2月9日给中国农业银行陆良县支行写过第一封公开信，其内容共有四个部分：一、中国农业银行陆良县支行为何要诬告陷害何鹏(为盗窃罪)；二、中国农业银行陆良县支行的《透支储户清单表》是伪造的证据；三、如果《透支储户清单表》是一份有效证据的话，那么必然是中国农业银行陆良县支行犯了一个严重的过错(故意或过失两种可能性都存在)；四、中国农业银行陆良县支行以《透支储户清单表》向司法机关报(盗窃罪)案造成了(盗窃金融机构罪的)冤假错案。现在时间已经过去半年有余，情况也发生了急剧的变化，何鹏已经由无期徒刑改成八年半，而且已经出狱回到了自己家中，成为自由人。按照你们所提证据的说法为“透支”案发后第三天的2001年3月5日你们在当地公安人员的陪同下，从何鹏家中就已经取回了全部的“透支”款及罚金(利息)，你们中国农业银行陆良县支行没有受到任何的豪发损失。可是何鹏却遭到了八年半的牢狱之灾。现在，“一，2010年07月29日 09:30:42云南法制报 记者高明报道：记者日前获悉，备受关注的“云南许霆”何鹏起诉银行案，在何鹏及其代理律师陈维镖的坚持下，终于有了新的进展：云南省高级人民法院近日向何鹏发出受理通知书，称该院已指定审判人员组成合议庭，对何鹏提出的再审申请进行立案审查。二，2010-07-31昆明信息港 都市时报记者洪扬报道： 云南“许霆”何鹏状告银行侵权一案，近日有了重大转机。昨日，何鹏的父亲何见贵高兴地告诉记者，省高院受理了何鹏状告当地银行索人格权一案，省高院已经指定了合议庭组成人员审理该案。……终审驳回后，何鹏并没有放弃，他向云南省高院递交了申诉状。3个月后，昨日，何鹏的代理人陈维镖律师收到了省高院寄来的《受理通知书》。陈律师称，几经波折，何鹏告银行一案终于被受理，从广州许霆到何鹏，再到全国各地不同版本的许霆案，银行一直隐藏在案件背后，ATM机的问题不是何鹏一人的问题，而是一个公众关心的问题。大家关心的不是何鹏申诉能不能成功的问题，而是银行有没有错的问题。立案让我们看到了希望，给了银行一个表达自己的机会。也希望银行通过这个官司能提高自身的责任心，希望不要再出现第二个何鹏”。何鹏透支取款的问题本来就是一起民事案件(关于在何鹏案件中有关何鹏本人及其公、检、法部门的问题我们暂且不谈)，纯粹是由于中国农业银行陆良县支行内部过错造成的一起民事纠纷，水流千遭归大海，凡是民事纠纷问题总还是一定要回到民事案件当中来解决的。按照常理来讲，何鹏起诉银行案，云南省高院可以受理、也可以不受理(还有诸多的解决途径)。现在，云南省高级人民法院已经向当事人和律师签发了《受理通知书》。我个人认为，这是在给中国农业银行陆良县支行一个认识错误和改正错误的机会。
综上所述，在这里我要再一次的向中国农业银行陆良县支行现任的负责人(法人代表)提出衷心的、善意的劝告：现在的河南省商丘中级人民法院和河南省高级人民法院在处理冤假错案方面已经为人们作出了非常优秀的榜样，希望中国农业银行陆良县支行一定要向他们学习。首先要在这场官司中向办案法院如实地提供全部真实的证据材料，如实地反映历史原貌；其次是在法庭调解过程中拿出诚意、取得当事人特别是国内外广大存款客户的谅解、认真负责的解决实际问题，促进和谐社会、进而构件和谐世界。
普通老年一兵
2010年8月26日
热烈祝贺何鹏状告银行的申诉获得成功
2010-8-25 4:47:41 阅读48 评论0 252010/08 Aug25
热烈祝贺何鹏状告银行的申诉获得成功
2010年2月“云南许霆案”主角何鹏将银行告上法庭，陆良县法院以“不属于法院受案范围”为由不予受理。何鹏不服，再次上诉到曲靖市中级人民法院，2010年3月30日，其诉状又被驳回。何鹏再向云南省高院提出不服曲靖市中院的裁定进行上诉。2010年7月28日我在电话中接到何鹏之父何见贵老人的来电称：“何鹏已经接到云南省高院受理通知”。何鹏造成八年牢狱之苦的原因，就是农业银行不依照法律规定直接的向何鹏索要透支款，反而直接的向公安机关报案诬告何鹏犯盗窃罪，是造成何鹏冤案的主要起因，责任、完全应该由农业银行承担责任，农业银行应该赔偿何鹏的一切经济损失。我们希望人民法院这一次能够真正的做到秉公执法恰当的审理此案。全国人民拭目以待!!!
普通老年一兵
2010年7月28日深夜
附录一，2010年07月29日 09:30:42云南法制报 记者高明报道：记者日前获悉，备受关注的“云南许霆”何鹏起诉银行案，在何鹏及其代理律师陈维镖的坚持下，终于有了新的进展：云南省高级人民法院近日向何鹏发出受理通知书，称该院已指定审判人员组成合议庭，对何鹏提出的再审申请进行立案审查。
附录二，2010-07-31昆明信息港 都市时报记者洪扬报道： 云南“许霆”何鹏状告银行侵权一案，近日有了重大转机。昨日，何鹏的父亲何见贵高兴地告诉记者，省高院受理了何鹏状告当地银行索人格权一案，省高院已经指定了合议庭组成人员审理该案。……终审驳回后，何鹏并没有放弃，他向云南省高院递交了申诉状。3个月后，昨日，何鹏的代理人陈维镖律师收到了省高院寄来的《受理通知书》。陈律师称，几经波折，何鹏告银行一案终于被受理，从广州许霆到何鹏，再到全国各地不同版本的许霆案，银行一直隐藏在案件背后，ATM机的问题不是何鹏一人的问题，而是一个公众关心的问题。大家关心的不是何鹏申诉能不能成功的问题，而是银行有没有错的问题。立案让我们看到了希望，给了银行一个表达自己的机会。也希望银行通过这个官司能提高自身的责任心，希望不要再出现第二个何鹏。
政法委只是领导协调部门 不能对具体案件作出决定
2010-5-23 16:33:58 阅读20 评论0 232010/05 May23
政法委只是领导协调部门 不能对具体案件作出决定
社 会 背 景
这次高规格的协调会本应成为佘祥林洗清冤屈的一个契机，但结果却是一个折中的处理办法。
【
以上摘自《湖北佘祥林“杀妻”案有罪推定全记录》一文。
当年赵作海一案检察机关多次因证据不足退回。到2002年八九月份，政法委组织一个专题研究会，会议之后，商丘市检察院受理了这个案子。
这个会议当时如何作出决定，会议上发生了什么？昨天商丘市政法委副书记王志中在电话中表示，当时参加会议的领导或者调离单位或者退休，他并不了解当时的情况。当年的政法委书记是王师灿，已经退休，现在美国。而且他不知道他当年是否参加了这次会议。
以上摘自《河南赵作海案两名办案民警被拘 一人在逃》一文。
主 文
当时中国人民公安大学诉讼法学博士研究生毛立新，于
“佘祥林冤案的造成，警察固然难辞其咎，但把帐都算到警察头上，却是违背事实、显失公正。大家知道，我国刑事诉讼分为侦查、起诉、审判等环节，公检法是分工负责、相互配合、相互制约的关系。在侦查阶段，公安机关办错了案、抓错了人，固然关系重大。但从诉讼理论上讲，公安机关的结论只是一种具有或然性的"侦查假说"，其是否真实可信，还要经历整个刑事诉讼过程的检验，接受检察机关、人民法院的层层审查与审理。试问：如果说侦查弄错了是警察的责任，但案件起诉错了、判决错了，能说都是警察的错吗？
事实上，此案在起诉和审判过程，检察院、法院都发现了诸多疑点，但又有谁做到了尽职负责、依法处理呢？湖北省高院在二审中发现存在"五大疑点"，但为什么不按照"罪疑从无"原则宣判佘祥林无罪？试想，如果当时宣判无罪，而不是发回重审，又何来后来的错误判决，何来佘祥林11年冤狱生涯？对此，湖北省高院不仅不加反省，还一度作为经验加以宣扬，岂非滑天下之大稽？还有京山县法院、荆州市中院，为了确保佘祥林受到有罪处理，竟然违法改变管辖，并在证据并不确凿、充分的情况下作出有罪判决，其过错比之于警察谁更大？
需要说明的是，笔者在此并非想指责法官、检察官，更不是想为警察推卸责任。而是想说明，佘祥林冤案的形成，并非是哪个人、那个职业群体的单独过错。正如许多法学家早就指出的，佘祥林一案所折射出的是中国司法的观念之弊、体制之弊、制度之弊，更大一点说是政治制度之弊。作为个人，每个参与办案的警察、检察官、法官，只是中国司法这台高速运转的国家机器上的几个零件，在既定的运行轨道上，他们又有多少选择？换句话说，即便换成你我，难道就能保证此案不办错？设想一下，面对层层加码的"限期破案""命案必破"，面对上级领导批示和政法委的协调定案，面对受害家属的联名上访，面对稳定压倒一切的政治要求，不管换成谁，又能保持多少独立的判断和理性的抉择？”
现在，布佘祥林冤假错案的后尘，又出现了赵作海冤假错案，从
毛立新《对警察潘余均之死的几点追问》文章，接下来所提出的观点，我认为也是很有道理、非常精辟的，故亦摘录如下：
“潘余均走了，他到底怀着何种屈怨，以致如此抉择？我们不得而知。但至少，不管他对佘祥林一案负有多大责任，都罪不至死。生命只有一次，每个人的生命均应受到同等的关注和珍视。现在，面对这名警察的非正常死亡，我要问的是：是否应有人对此亡负责呢？报载，
这些质疑，虽属猜测，但我认为仍有提出来的必要。因为，不管事实到底如何，出于对每一个生命的尊重和负责，有关部门都应详加调查、并给出公正的结论。潘余均的生命固然无可挽回，但对于他的死，我仍有进一步的担心，害怕有关部门不加认真调查，再随手扔给他一个"畏罪自杀"、"死有余辜"的帽子。则不仅潘余均死不瞑目，更会使众多执法人员顿生"兔死狐悲"之哀，伤了大家的心。虽说近来警界"事故多发"，警察倍受社会指责，简直成了"过街老鼠"，感觉灰溜溜的。但大家都明白，社会离不开警察，在最危险、最困难的时刻仍需警察冲锋在前，是他们在光明与黑暗、正义与邪恶、秩序与混乱之间为我们树起了一堵坚不可摧的墙。警察不是神仙，不是圣人，但也绝非都是无赖和流氓。100多万人的警察队伍中出过不少败类，但更多的是流血流汗的英雄，是忠于职守的战士。据统计，我国每年都有400多名警察牺牲，近7000人因公负伤，请问在中国有哪个群体能付出如此牺牲？所以说，是他们用鲜血和忠诚浇铸了共和国的安宁！
为了那些沉默无语的警察，为了公平与正义，为了我们的共和国，我要为警察说句话，我要为潘余均鸣声冤！”
普通老年一兵
读《河南全省法院围绕赵作海案开展大讨论》一文有感
2010-5-20 22:44:55 阅读15 评论0 202010/05 May20
读《河南全省法院围绕赵作海案开展大讨论》一文有感
“东方网5月20日消息：据河南法院网消息，5月19日下午，河南省高级人民法院召开党组扩大会议，决定在省高院机关开展为期一个月的总结赵作海案件教训大讨论活动，然后在全省法院开展讨论。河南高院院长张立勇要求，要通过深刻吸取赵作海案件的沉痛教训，找出错案的原因，制定改进各项审判工作的措施，为国家和人民把好关、用好权。”
大家一致认为，出现赵作海错案的主观原因，一是司法理念偏差，为民意识不强；二是责任心较差，工作作风浮漂；三是只注重相互配合，忽视了相互监督；四是上级法院对下级法院监督不力。
我认为河南省高级人民法院召开党组扩大会议，并作出上述决定，是非常正确和必要的。他们从客观上找出了赵作海错案的四项主观原因。切中了当前司法审判战线上存在的要害问题！这些问题不仅仅存在于河南省高级人民法院，云南省高级人民法院(尤其对何鹏案)、湖北省高级人民法院(尤其对佘祥林案)、其他一些高级人民法院……一些中级、基层人民法院，甚至最高人民法院，“一是司法理念偏差，为民意识不强；二是责任心较差，工作作风浮漂；三是只注重相互配合，忽视了相互监督；四是上级法院对下级法院监督不力。”的问题，都是普遍存在的问题。特别是第三项原因，“只注重相互配合，忽视了相互监督”的问题，这是最高院曾经片面强调提出“各级人民法院应与同级人民检察院加强协调，多人来人往，少文来文往，互相配合，搞好合作。”放弃互相制约、相互监督错误指导思想，造成的恶劣后果。因此，不应当引起全国各级人民法院的严重反思吗？
普通老年一兵2010年5月20日
感 谢 信
2010-5-19 1:07:07 阅读44 评论0 192010/05 May19
感 谢 信
我曾于2010年5月17日写了《声援赵作海 强烈要求把王师烂引渡回国接受人民的审判》这篇博文。
另据2010.05.18媒体报道：“当地政府拟增加对赵作海的赔偿，赔偿金额为12万余元，或者是为赵家再建一幢房子。赵作海及亲属对于新的赔偿方案表示满意，“具体的协议可能这两天就要有结果”。”我代表广大网友向当地政府表示衷心的感谢！
普通老年一兵2010.5.19
声援赵作海 强烈要求把王师烂引渡回国接受人民的审判
2010-5-17 8:08:25 阅读37 评论0 172010/05 May17
声援赵作海 强烈要求把王师烂引渡回国接受人民的审判
“赵作海冤案的处理，开局尚算良好，但后续工作依然艰巨。能否查明真相、把责任追究落到实处，做到既严厉、又公正，是对河南省及商丘市两级司法机关的考验。人们期待着，本案的下一步处理，能够如前期一样积极、高效，坚守法治、理性、公正的底线，不仅要实现正义，还要以正义的方式实现正义。”摘自《新京报社论：期待“赵作海案”追责一查到底》
据广州日报特派商丘记者文远竹报道：
备受关注的“赵作海案”再起波澜，坐牢11年的赵作海三天前获赔65万元，当人们以为这一冤假错案终于落幕时，出乎所有人意料的是，赵作海昨日又杀出“回马枪”：再次索赔65万元精神赔偿。
昨日，赵作海告诉记者，他已决定正式向商丘市中院提出精神赔偿申请，等到下周一单位上班后便正式递交申请。“我的赔偿底线是加起来不能低于130万元。精神赔偿不仅有我本人的，还包括改嫁的前妻和孩子们的。我和前妻都遭受过刑讯逼供，前妻被迫改嫁。我进去后，4个小孩寄养在别人家，没有好好念书，吃尽苦头，我心里不好受。”赵作海说。
据了解，北京市盈科律师事务所刑事辩护专业委员会主任唐红新已开始与赵家沟通，表示愿意免费为赵作海打官司。【以上摘自《赵作海再索65万精神赔偿 称包含前妻及孩子赔款》】
据北京青年报2010年5月16日《对赵作海案的追索不能停止》的一篇报道称：“追索赵作海案的另一个重要方向是寻找炮制冤案的罪魁祸首。这几天，随着当年办案的公检法人员开口，此案的轮廓和细节进一步清晰起来。在很多人的讲述中，都提到了2002年商丘市政法委召集的一个决定性会议。杀人凶案是在1999年发现的，但由于警方提供的证据链存疑，检方一直拖着不肯起诉。2002年，政法委召集公检法开了专题研究会，做出了“20天内提起公诉”的决定。当年的公诉人曾提出了四点疑问，但他不敢对抗会议决定，硬着头皮起诉了。法院也发现了问题，在判案时“留了余地”，判了“死缓”。”
据宋国强透露，到了2002年八九月份，公安机关将此案件提交商丘市政法委研究，通过商丘市政法委组织了一个专题研究会。经过大家集体研究，认为此案具备了起诉的条件。检察机关才决定受理此案。在疑点重重、证据牵强的情况下，这个联席会议居然作出了“提起公诉”的决定，而且由于会议是政法委召集、三方参加的，实际上具备了“未审先定”的效力，赵作海已经在劫难逃。
以下摘自《早报》记者 简光州的一篇报道：
“早报记者采访到了当年承办赵作海两名检察官汪继华、郑磊及当年由法院指定为赵作海辩护人的胡泓强等重要的当事人，发现正是因为诸多非法因素及人为的干扰才导致了这起离奇的冤案。”
“记者联系到时任商丘市政法委书记的王师烂。他说自己现在已经退休，对于当年协调会的情况已经记不太清楚了。作为当年检察院公诉人的郑磊称自己也没有参加这次协调会，但是他从案件的起诉材料上看到了上级部门对此案“快审快判”的批示。“当时要求我必须要20天内起诉到法院”。于是2002年的10月22日，商丘市检察院受理此案，11月11日诉至商丘市中院开庭审理。此后法院以故意杀人罪，判处赵作海死刑，缓期两年执行。”
另据报道原任商丘市政法委书记的王师烂，已经身在美国!如果确实如此，就应该把王师烂引渡回国接受人民的审判。
普通老年一兵2010年5月17日
向河南省高院、商丘中院现任领导致以崇高的敬意
2010-5-15 1:11:35 阅读43 评论0 152010/05 May15
向河南省高院、商丘中院现任领导致以崇高的敬意
社 会 背 景
①10多年前，河南省柘城县村民赵振晌和邻居赵作海打架后失踪。一年多后，村民发现一具无头尸体，以为死者就是赵振晌，并报了警。警方将赵作海作为重大嫌疑人带走。该案因证据不足数次被检察院退回。九次认罪，数次喊冤，最终他却选择了沉默。在其作了9次有罪供述后，赵作海被审判机关以故意杀人罪判处死刑，缓期二年执行。
②2010年4月30日，“死者”赵振晌突然回到村里。
③2010年5月5日下午，河南省高院听取了商丘中院关于赵作海案件情况汇报后，决定启动再审程序。
④2010年5月7日下午，商丘中院递交了对赵振晌身份确认的证据材料。
⑤2010年5月8日下午，河南省高院张立勇院长亲自主持召开审委会，河南省人民检察院副检察长贺恒扬列席审判委员会, 对案件进行了认真研究，认为赵作海故意杀人一案是一起明显的错案。审判委员会决定：一、撤销省法院（2003）豫法刑一复字第13号刑事裁定和商丘市中级人民法院（2002）商刑初字第84号刑事判决，宣告赵作海无罪。二、省法院连夜制作法律文书，派员立即送达判决书，并和监狱管理机关联系放人。三、安排好赵作海出狱后的生活，并启动国家赔偿程序。
⑥2010年5月9日上午8时许，赵作海在监狱警察的带领下，走进了省高院在监狱设立的庭审现场。当审判长依据程序宣布赵作海无罪释放以后，赵作海在相关法律文书上郑重地签上了自己的名字。在迟到的公正面前，赵作海忍不住鞠躬致谢。随后，监狱刑罚执行科依照法定环节对其发放了释放证明书和回家路费，监区向其移交了个人材料、财物。9时30分，身着便服，重获自由身的赵作海在监狱警察的陪同下，神情复杂地走出了监狱的大门，与老家商丘柘城县老王集乡派出的代表一起离去。
⑦2010年5月9日上午河南省高级人民法院召开新闻发布会，向社会通报赵作海一案的再审情况，认定赵作海故意杀人案系一起错案。
⑧2010年5月11日，商丘中院院长宋海萍等院领导赶赴柘城县对赵作海进行慰问，为其送去亟需的生活必需品和慰问金，协调当地党委政府为其盖新房(当地政府曾答应给赵作海建4间房子和院墙。据当地知情人透露，在当地盖4间房子，加上院墙大概需要10余万元。)，解决生活问题，并诚恳向赵作海及其亲属道歉，恳请谅解。同时，按照宋海萍院长的要求，该院分管国家赔偿工作的副院长栾立学带领赔偿办主任孟丽看望赵作海，共同向其详细介绍关于国家赔偿方面的法律规定，征求其对国家赔偿的意见。
⑨2010年5月11日下午，赵作海以公安机关刑讯逼供、检察院错误批捕、法院错误判决造成其被错误羁押为由，向商丘中院提出国家赔偿申请，要求赔偿各项损失共计120万元。
⑩针对上述情况，宋海萍院长又同副院长栾立学及赔偿办有关同志一起，多次深入赵作海家中进行协商，赵作海表示对法院开展的积极工作和诚恳态度表示满意，同意依法请求国家赔偿，不再提出超出《国家赔偿法》范围以外的赔偿请求。
⑾2010年5月11日晚上，商丘中院连夜召开审判委员会会议，对赵作海申请国家赔偿案进行研究。会后，该院派员再度赶赴柘城县，并于凌晨两点就赔偿数额与赵作海达成一致。
⑿2010年5月12日上午，商丘中院作出赔偿决定，赔偿赵作海国家赔偿金及生活困难补助费等共计65万元。
⒀2010年5月13日上午，被宣告无罪释放的“河南佘祥林”赵作海从商丘市中级人民法院院长宋海萍手中接过65万元赔偿补助现金支票后，对法院系统这么快让他拿到赔偿金感到很欣慰。
⒁2010年5月13日上午9点30分，河南省高院召开新闻发布会宣布：给予赵作海国家赔偿及生活困难补助共计65万元。并宣布给赵作海国家赔偿后，因“故意杀人罪”而遭冤狱11年的赵作海申请国家赔偿案已终结。
司法战线的十项历史之最
由于河南省高级人民法院、商丘市中级人民法院认真贯彻宪法和法律至上，勇敢的战胜、克服了片面强调法院“既判力”以及法院与检察院要“加强协调、多人来人往、少文来文往、互相配合、搞好合作。”的片面错误作风；认真地贯彻了“独立办案、协同作战、相互制约、分工负责”的办案原则。所以他们在处理赵作海冤假错案的过程中，创造了如下十项历史之最：
一、“死者”赵振晌突然出现后的五天内，河南省高院听取了商丘中院关于赵作海案件情况汇报后，立即决定启动再审程序。其启动再审程序的速度为历史之最快!
二、从启动再审到审判委员会作出决定：一、撤销省法院（2003）豫法刑一复字第13号刑事裁定和商丘市中级人民法院（2002）商刑初字第84号刑事判决，宣告赵作海无罪。的间隔时间仅为三天。其决定的速度为历史之最!
三、河南省高院连夜制作法律文书，其制作法律文书的速度为“0”天，是法院制作法律文书的速度之最!
四、上述从完成法律文书制作到进行宣判，为立即送达，其相隔时间不超过十小时，也为历史之最!
五、从判决书宣判到放人走出监狱间隔为“90”分钟，同样是历史之最!
六、从判决书宣判到启动国家赔偿程序的间隔时间不超过两天，时间之快也堪称历史之最!
七、从当事人提出赔偿要求，到商丘中院作出赔偿决定，经连夜工作不超过24小时。其速度更是惊人的快!
八、从商丘中院作出赔偿决定，到商丘市中级人民法院院长宋海萍亲手将65万元的支票送到当事人赵作海手中的时间，不超过24小时。其速度更是惊人的快!
九、在处理赵作海冤假错案的整个过程中，先后召开了2次(2010年5月9日上午、2010年5月13日上午9点30分)新闻发布会，主动向媒体公开曝光！
十、两级法院以正副院长为首，领导班子都亲自到第一线，面对当事人以及广大人民作了多次的、反复的、细致的、大量的思想工作，这种认真负责的工作态度，一丝不苟的忘我精神，堪称司法历史上的罕见之最。
河南省高院院长张立勇说得好：“赵作海若无罪，就必须立即释放，不能让他在监狱多呆一天。同时，要公开宣判，为其恢复名誉，解决其当前的生活问题，启动赔偿程序。”特别是河南省高院院长张立勇不护短的工作态度，受到了全国人民的普遍欢迎，在新闻发布会上，张立勇院长表示，“他们及时向新闻单位通报案情；省高院纪检、监察部门立案调查，对不负责任的审判人员追究责任；广大法官要认真汲取教训，引以为戒，一定要对法律负责，对人民负责，对人民的生命负责。”
河南省高院、商丘中院领导班子成员的上述事迹，更应该值得过去的湖北省高级人民法院、现任的云南省高级人民法院领导班子成员，好好地学习对照吧!!!反思一下在佘祥林案件、何鹏案件当中你们又是如何对待、如何处理的？
普通老年一兵2010年5月14日星期五
佘祥林 赵作海 何鹏三奇案的异同
2010-5-13 15:49:08 阅读39 评论1 132010/05 May13
佘祥林 赵作海 何鹏三奇案的异同
——公检法三部门应贯彻“独立办案、协同作战、相互制约、分工负责”原则
前 言
佘祥林杀妻案发在1994年1月19日，1994年1月20日，佘祥林的妻子张在玉失踪后，张的亲属怀疑张被佘杀害。同年4月11日，雁门口镇吕冲村一水塘发现一具女尸，经张在玉亲属辨认死者与张在玉特征相符，公安机关立案侦查。1994年4月12日佘祥林因涉嫌犯故意杀人罪被京山县公安局监视居住，同年4月22日被刑事拘留，4月28日经京山县检察院批准逮捕。1994年10月13日原荆州地区中级法院一审判处佘祥林死刑，佘提出上诉。湖北省高级法院1995年1月6日作出裁定，以事实不清，证据不足发回重审。1995年5月15日原荆州地区检察分院将此案退回补充侦查。1996年2月7日，京山县检察院补充侦查后再次退查。1997年因行政区划变更，京山县检察院于1997年11月23日将此案呈送荆门市检察院起诉。同年12月15日，荆门市检察院审查后认为佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚，将该案移交京山县检察院起诉。1998年3月31日，京山县检察院将此案起诉至京山县法院。1998年6月15日京山县人民法院1998年京刑初字第046号判决以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，附加剥夺政治权利5年。佘不服提出上诉，同年9月22日，荆门市中级人民法院1998荆刑终字第082号刑事裁定驳回上诉，维持原判。之后，佘祥林被投入沙洋监狱服刑十一年。2005年3月28日被害人张在玉突然回家佘祥林案真相大白
赵作海打架杀人案发在1999年5月8日，赵楼村在挖井时发现一具高度腐烂的无头、膝关节以下缺失的无名尸体，公安机关遂把赵作海作为重大嫌疑人于5月9日刑拘。5月10日至6月18日，赵作海作了9次有罪供述。2002年10月22日，商丘市人民检察院以被告人赵作海犯故意杀人罪向商丘市中级人民法院提起公诉。2002年12月5日商丘中院(2002)商刑初字第84号刑事判决作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。省高院于2003年2月13日(2003)豫法刑一复字第13号刑事裁定作出裁定，核准商丘中院上述判决。2010年4月30日被害人赵振晌突然回家赵作海案真相大白
何鹏恶意取款三抓三放案发在2001年3月2日，何鹏利用本人农业银行仅有10元的储蓄卡先后6次在他行取款机取出现金4400元；3月3日上午，又连续取款215次，共取出现金425300元。两日共取款429700元。2001年3月5日陆良县公安机关(陆良县警方)带着陆良县农业银行工作人员找到何鹏，何鹏及其父母当即将所取款的全部本、息归还了发卡银行。之后①2001年3月5日陆良县公安局陆公拘通字(2001)137号《对被拘留人家属或单位通知书》“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十一条之规定，我局已于2001年3月5日将涉嫌恶意透支的何鹏刑事拘留，现羁押在陆良看守所。”【即一抓】；②2001年3月12日陆良县公安局陆公证字(2001)64号《释放证明书》“兹有何鹏男22岁原住陆良县马街镇金家村第七社，因犯信用卡诈骗罪于2001年3月5日被拘留，经陆良县公安局批准不构成信用诈骗，予以释放，特此证明。”【即一放】；③2001年4月6日陆良县公安局陆公拘通字(2001)196号《对被拘留人家属或单位通知书》“何鹏因涉嫌盗窃罪，经陆良县人民检察院决定于2001年4月6日由本局执行逮捕，现羁押在陆良看守所。”【即二抓】；④2001年11月13日陆良县公安局陆公证字(2001)272号《释放证明书》“兹有何鹏男22岁原住马街金家村七社，因盗窃案，于2001年4月6日被逮捕，经检察院取保候审，予以释放，特此证明。”【即二放】；⑤2002年3月11日陆良县公安局陆公拘通字(2002)151号《对被拘留人家属或单位通知书》“何鹏因涉嫌盗窃罪，经陆良县人民检察院批准于2002年3月11日由本局执行逮捕，现羁押在陆良县看守所。”【即三抓】。⑥2002年7月12日曲靖市中级人民法院(2002)曲刑初字第66号《刑事判决书》判决，“被告人何鹏犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。”；⑦2002年10月17日云南省高院(2002)云高刑终字第1397号《刑事裁定书》对被告人何鹏不服曲靖市中级人民法院2002年7月12日(2002)曲刑初字第66号刑事判决的上诉。裁定“驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。”；⑧2009年12月7日最高院(2009)刑核字第71号《刑事裁定书》“核准云南省高级人民法院(2009)云高刑再终字第8号对原审被告人何鹏以盗窃罪在法定刑以下判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币30000元的刑事判决。本裁定自宣告之日起发生法律效力。”【即三放】(由于此判决。何鹏于2010年1月16日第三次被释放)。
主 文
上述前言中的三起重大刑事案件，两起杀人案、一起盗窃金融机构案；刑期原判决为两起死刑、一起无期徒刑；两起重审后一起改为十五年、一起改为八年六个月，为具有独立性质不同的三起个案。但此三起重大案件也有很多的相同之处：(此文仅仅提出三项为例)
一、我国刑事诉讼法明文规定，公、检、法机关进行刑事诉讼必须“以事实为根据，以法律为准绳”；人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。众所周知，公检法三部门应该认真贯彻执行“独立办案、协同作战、相互制约、分工负责”原则，公安部门依照法律规定独立行使刑事案件的侦查，惩治犯罪、保护人民的利益不受侵犯，并维护社会治安和社会稳定、和谐，的保卫机关；检察机关依照法律规定独立行使检察权(含:部分案件侦查、审查起诉、批准逮捕、法律监督等职能。)；法院依照法律规定独立行使审判权，是公检法三部门的最后一道工序。但是近些年来，特别是肖杨在任最高院院长期间提出的“各级人民法院应与同级人民检察院加强协调，多人来人往，少文来文往，互相配合，搞好合作，为实现共同目标——司法公正而努力。”【摘自：最高院，法[2001]161号文件】单纯的强调协调、配合、合作，把“独立办案、协同作战”的关系进行了歪曲，更一字不提“相互制约、分工负责”的正常关系。因此，许多法律上所确立的原则和机制也常常为司法的“潜规则”所规避和架空。刑事诉讼的架构并没有沿着修正后的《刑事诉讼法》所努力确立法官居中裁决、警方和检方的主张要在法庭上得到确认的“三角模式”，而多数是沿着警方制作好“饭菜”、检方照端、法院照着吃的“线性结构”。特别是重特大案件中，公检法同样赋予了维护社会治安和社会稳定的重任，司法的独立审判机制遭受扭曲，制约与监督机能正在萎缩。这就是上述三个案件的共同首要的特点之一；
二、上述三个案件的共同的特点之二，技术鉴定是关键：
上述前言中的三起重大刑事案件，要想搞清案件事实并不是非常复杂的事情。因为我们已经进入到了科学技术非常发达的历史时期，两起杀人案件只要进行DNA技术鉴定就可以做到真相大白；何鹏案件只要对银行电子计算机系统进行技术鉴定，就可以查出究竟是否发生过故障；究竟发生的是什么性质的故障；故障与何鹏取款有何关系等等问题都可以一目了然。但是非常遗憾的是上述三案的公检法机关，没有任何一个部门进行此项技术鉴定。这就是上述三个案件的共同的特点之二；
三、上述三个案件的共同特点之三，刑讯逼供：
从佘祥林“杀妻”案，到聂树斌“强奸杀人”案，再到胥敬祥“抢劫”案……无辜公民含冤入狱，为司法的失误付出惨重代价。纵观诸多冤案不难发现，绝大多数冤案的形成，都和刑讯逼供有密切关系。【摘自：《杜绝刑讯逼供重在改变司法观念》一文】就连何鹏案在重审之前云南省高院也要求何鹏及其家人必须承认是犯了盗窃罪才能予以启动重审，这同样是逼供的另一种的表现形式。
司法实践中，一些司法人员办案时对刑讯逼供有严重的依赖，认为如果没有了刑讯逼供、严刑拷打，嫌犯根本不会交代，根本无法破案。在他们的观念中，破案与保护嫌犯人权相比，前者比后者重要得多。殊不知，在这种观念指导下，会有人在严刑拷打下屈打成招，会有人含冤入狱，甚至付出生命的代价。这种观念体现出陈腐的法律工具主义思想，把法律当作惩罚的工具，而不是保护权利的手段，与当今法治社会格格不入。现代司法理念要求法律对权利的保护永远是第一位的，是目的；而惩罚罪犯是第二位的，是手段，是为保护权利服务的。从司法部门来说，没有了刑讯逼供，确实增加了公安机关破案难度，确有使罪犯被遗漏的可能，但现代法治精神认为错杀、错判一个无辜的好人，将使公众对法律的信心动摇，危害性远远超过放纵十个罪犯，它动摇的是法律对基本人权的保障，必须坚决避免。【摘自：《杜绝刑讯逼供重在改变司法观念》一文】
古人说：“立法于天下，则天下治”，但是，“有法不行，等于无法”。虽然，近年来加强法治建设，制定了一些法律，也做了某些改革。但是，许多法律得不到正确执行，在禁止刑讯逼供上也是如此。因此，在破除刑讯逼供上，除了制度跟进、严格法律的执行外，更重要的是司法人员要转变观念，牢固树立权利至上、程序至上理念，否则出台再多禁令，刑讯逼供可能会照样存在，冤案也照样会发生。【摘自：《杜绝刑讯逼供重在改变司法观念》一文】
普通老年一兵2010年5月12日星期三
八论何鹏案件的重审问题
2010-4-24 21:30:16 阅读32 评论0 242010/04 Apr24
八论何鹏案件的重审问题
——五份法律文书上出现四种截然不同相互矛盾的错误认定
九 评 目 录
初论何鹏案件的重审问题——许霆案比照何鹏案定罪？何鹏案又比照许霆案量刑？
四论何鹏案件的重审问题——对待何鹏、郭安山、许霆的恶意取款(透支)行为的量刑
五论何鹏案件的重审问题——对待恶意取款(透支)行为问题上的冲撞
六论何鹏案件的重审问题——杨乃武与小白菜、杨三姐告状、何鹏三抓三放案之间有否干系
七论何鹏案件的重审问题——法【2001】161号最高院文件造成的恶略后果
八论何鹏案件的重审问题——五份法律文书上出现四种截然不同、相互矛盾的错误认定
九论何鹏案件的重审问题——待编(待最高院正式处理后编制发表)
“2001年3月2日，被告人何鹏持只有10元的农行金穗储蓄卡到设在云南民族学院的建行ATM自动柜员机上查询存款余额，未显示卡上有钱。被告人何鹏即按键输入取款100元的指令，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，ATM机当即当即按何鹏指令付出现金100元，被告人何鹏见状，即继续按键取款，先后6次取出现金4400元。当晚，何鹏返回学校请假并住宿于翠湖旁边政协宾馆。3月3日上午，被告人何鹏持卡到中国银行翠湖储蓄所、胜利广场储蓄所、云南省分行、北市区支行、东风支行以及中国工商银行武成分离出等七台ATM机上，连续取款215次，共取出现金425300元。两日共取款429700元。”【以上内容摘自：2002年7月12日曲靖市中级人民法院(2002)曲刑初字第66号《刑事判决书》第3页3~13行】
2002年3月14日云南省曲靖市人民检察院，检察员朱学仁在曲检诉起字(2002)第53号起诉书称：“2001年3月2日，被告人何鹏持只有10元钱的农行金穗储蓄卡到设在云南民族学院分院的建行ATM自动柜员机上查询存款余额，未发现卡上有钱，何鹏即按键取款……。”
2002年7月12日曲靖市中级人民法院(2002)曲刑初字第66号《刑事判决书》称：“经审理查明：2001年3月2日，被告人何鹏于2001年3月2日持只有10元的农行金穗储蓄卡到设在云南民族学院的建行ATM自动柜员机上查询存款余额，未显示卡上有钱。”【见该判决书第3页4~5行的一段话。】
高院1397号判决书称：“原判认定，2001年3月2日，被告人何鹏……到云南民族学院的ATM自动柜员机上查询存款余额，因农行云南市分行计算机系统发生故障造成ATM机失控，查询未果。”
高院8号判决书称：“原判认定，2001年3月2日，被告人何鹏持账号为639316007090460770,账面金额为10元的金穗储蓄卡到云南民族学院分院附近的ATM机上查询存款余额，因农行云南市分行计算机系统发生故障造成ATM机失控，查询未果。”
最高院71号刑事裁定书称：“本院经复核认为：2001年3月2日，原审被告人何鹏持卡内金只有10元的中国农业银行金穗储蓄卡到设在云南民族学院的中国建设银行ATM自动柜员机上查询存款余额，因时逢中国农业银行云南市分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，查询未果。”
以上共计五份法律文书上有八处出现四种截然不同、相互矛盾的认定：即，只有10元的农行金穗储蓄卡、未发现卡上有钱、未显示卡上有钱、查询未果。由此看来，检、法两院之间、法院与法院之间关于对何鹏查询余额结果的认定，可以说是五花八门、极不统一。但有一点是统一的，那就是都没有确切的证据佐证、而且与何鹏仅有10元余额储蓄卡的事实完全不同？所以在这一问题上又是一个事实不清，证据不足。从字面上理解“未发现卡上有钱、未显示卡上有钱、查询未果。”这三种认定，都说的是何鹏储蓄卡上的余额为“0”，都与只有10元的农行金穗储蓄卡的事实相抵触。为甚么有十元余额的储蓄卡，在查询余额时不反应10元，而仅反应为未发现卡上有钱、未显示卡上有钱、查询未果？检察院、法院为甚么不进行取证，来证实此项事实呢？
普通老年一兵2010年4月24日星期六
七论何鹏案件的重审问题
2010-4-22 17:45:00 阅读40 评论0 222010/04 Apr22
七论何鹏案件的重审问题
——法【2001】161号最高院文件造成的恶略后果
【以下是公安局、检察院的法律文书：
③2001年4月6日陆良县公安局 陆公拘通字(2001)196号《对被拘留人家属或单位通知书》“何鹏因涉嫌盗窃罪，经陆良县人民检察院决定于2001年4月6日由本局执行逮捕，现羁押在陆良看守所。”【即二抓】；
④2001年11月13日陆良县公安局 陆公证字(2001)272号《释放证明书》“兹有何鹏男22岁原住马街金家村七社，因盗窃案，于2001年4月6日被逮捕，经检察院取保候审，予以释放，特此证明。”【即二放】；
⑤2002年3月11日陆良县人民检察院 陆检刑解除(2002)1号《解除取保候审决定书》“何鹏：兹因收监执行本院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条的规定，决定解除你的取保候审措施。”；
⑥2002年3月11日陆良县公安局 陆公拘通字(2002)151号《对被拘留人家属或单位通知书》“何鹏因涉嫌盗窃罪，经陆良县人民检察院批准于2002年3月11日由本局执行逮捕，现羁押在陆良县看守所。”【即三抓】。】
何鹏案件自从2001年3月5日陆良县公安局陆公拘通字(2001)137号《对被拘留人家属或单位通知书》将涉嫌恶意透支的何鹏刑事拘留，现羁押在陆良看守所，又于2001年3月12日陆良县公安局陆公证字(2001)64号《释放证明书》因不构成信用诈骗，予以释放。本来何鹏案件已经司法机关的司法处理，按照规定如果何鹏再没有其他犯罪事实，就不应该再从新遭受法律逮捕。出乎意料的是2001年4月6日陆良县人民检察院指派陆良县公安局陆公拘通字(2001)196号《对被拘留人家属或单位通知书》“何鹏因涉嫌盗窃罪，由陆良县公安局执行将何鹏第二次逮捕，羁押在陆良看守所。”何鹏案件因在检察院内部存在分歧，于2001年11月13日经陆良县人民检察院取保候审，予以释放。
在此期间，最高人民法院于2001年11月1日下发了《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》的 发【2001】161号内部文件，称：“各级人民法院应与同级人民检察院加强协调，多人来人往，少文来文往，互相配合，搞好合作，为实现共同目标——司法公正而努力。”。(请见：发【2001】161号内部文件原文)这是在肖杨领导下的最高人民法院的一大失误，最高院在此处把互相监督、相互制约的精神完全置于脑后；而一味的只提出：“加强协调，多人来人往，少文来文往，互相配合，搞好合作。”单纯的片面关系。因此，使捡法两院的关系，处于极不正常的状态。
【以下是法院的法律文书：
①2002年7月12日曲靖市中级人民法院(2002)曲刑初字第66号《刑事判决书》判决，“被告人何鹏犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。”；
②2002年10月17日云南省高院(2002)云高刑终字第1397号《刑事裁定书》对被告人何鹏不服曲靖市中级人民法院2002年7月12日(2002)曲刑初字第66号刑事判决的上诉。裁定“驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。”】
由于以肖杨为首的最高院，把检法两院互相配合、互相制约、相互监督关系的片面解释为“加强协调，多人来人往，少文来文往，互相配合，搞好合作。”这个只要求合作、放弃监督的错误倾向在检法两院迅速地扩大蔓延。
当曲靖市人民检察院向曲靖市中级人民法院对何鹏提出事实不清，证据不足，以盗窃罪起诉时(编者注：1、起诉书、原一、二审法院的判决和裁定所载明的证据表明，其认定何鹏查询储蓄卡时“显示无余额”的事实不清，并且没有准确说明银行计算机系统存在何种故障。2、起诉书、原一、二审法院的判决和裁定对何鹏在自动取款机取出的429700元的款项究竟是第三人的款?还是发卡单位农业银行的款，这个事实不清、更没有证据佐证？)，曲靖市中级人民法院本照 法【2001】161号最高院文件的上述精神，对曲靖市人民检察院在起诉书中的事实不清，证据不足的问题，视而不见、听而不闻。既不发回检察机关补充侦查、又不自己进行调查取证，为的是讨好检察院、配合检察院、所谓的“互相配合，搞好协作”。这就是 法【2001】161号最高院文件造成的第一个恶略后果。
其次，当云南省高院二审驳回何鹏的上诉后，何见贵就屡屡的向云南省高院、最高人民法院一直不间断地提出了申诉，而且是屡屡地遭到了拒绝。其原因何在？这又是法【2001】161号最高院文件造成的恶略后果。在该文件中还有一段话：“再审案件的改判必须慎重，既要维护法院判决的既判力和严肃性，又要准确纠正符合法定改判条件且必须纠正的生效判决。” (请见：发【2001】161号内部文件原文)这又是以肖杨为首的最高院，明目张胆地把‘维护法院判决的既判力’放在首位、而且把“实事求是、有错必纠”放在了其次的位置。正是云南省高院、最高院认真地贯彻了这一原则立场，所以才屡屡的拒绝何鹏、何见贵等人的申诉。云南省高院对何鹏重审改判无期徒刑为八年半有期徒刑，起码证实了原判决有错误，否则的话为甚么重审改判呢？既然重审就不要像小脚女人一样，直接的返回到〖2001年3月12日陆良县公安局陆公证字(2001)64号《释放证明书》“兹有何鹏男22岁原住陆良县马街镇金家村第七社，因犯信用卡诈骗罪于2001年3月5日被拘留，经陆良县公安局批准不构成信用诈骗，予以释放，特此证明。”【即一放】〗司法机关第一次处理结果，才是完全正确的处理结果。但至今一直不能做到这一点，这就是法【2001】161号最高院文件造成的第二个恶略后果。
普通老年一兵2010年4月22日星期四
五论何鹏案件的重审问题（下）
2010-4-18 10:22:45 阅读35 评论0 182010/04 Apr18
五论何鹏案件的重审问题（下）
——对待恶意取款(透支)行为问题上的冲撞
我在该题(上)的一文中，只简单地叙述了在司法实务界的一些冲撞问题。现在，再把在法学理论界的一些冲撞问题叙述如下：
2009年5月9日我曾写过一篇《从何鹏案到许霆案的多年来在法学理论和司法实务界的争论从未休止过》的博文。称“在我国的法律界，主要存在以下四大流派：A盗窃罪说。……；B侵占罪说。……；C无罪说。……。D信用卡诈骗罪说。……”【详情请见：《从何鹏案到许霆案的多年来在法学理论和司法实务界的争论从未休止过》】。
广东今久律师事务所张重明律师在《“云南许霆”何鹏案再审辩护结案报告》中提出：“力主许霆（包括“云南许霆”何鹏）构成盗窃罪与持相反观点（无罪或者其他罪名）的人们之间的争论，只不过是一种学术之争。”。这是他精辟的指出当前法学理论界存在的对待恶意取款(透支)行为问题上的主要冲撞。(编者注：这里所说的之争应该不包含在司法实务界的冲撞。)
具体地来说，在法学理论界主要冲撞就表现在，以周道鸾教授(含陈兴良、张明楷在内)为首的A盗窃罪说与持相反观点(以赵秉志教授为首的无罪说或者以高铭暄教授为首的B侵占罪说、以刘明祥教授为首的D信用卡诈骗罪说(现在应称：恶意透支型信用卡诈骗罪说)。)这四大流派之间的冲撞。
我认为：
①中华人民共和国的宪法和法律都规定，我国的司法工作必须“以事实为依据、以法律为准绳”。可是以周道鸾教授(含陈兴良、张明楷教授在内)在司法战线岗位上担任要职的理论家为首的A盗窃罪说，却以理论为准绳，把何鹏、郭安山、许霆的恶意取款(透支)行为的案件不依照《刑法》196条以及人大常委会关于信用卡的立法解释定罪量刑，反而把何鹏、郭安山、许霆的恶意取款(透支)行为的案件引向盗窃罪而且是盗窃金融机构罪，重刑重判。A盗窃罪说从法学理论和司法实务的两个角度来说都是错误的。
②高铭暄教授认为，本案中何鹏的行为构成侵占罪。他认为，根据我国刑法典第270条第1款的规定，构成侵占罪，要求行为人以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者数额巨大或具有其他严重情节的行为。【参见《“云南许霆”何鹏案专家认证书》高铭暄教授的态度。】
“申诉代理律师陈维镖认为，何鹏在ATM机上查询其储蓄卡时卡内余额显示1后边有许多“0”，而不是如一审法院认定的卡内显示无余额。”这是 《“云南许霆”何鹏案专家认证书》中所载申诉代理律师的意见其中的第一句话。接下来又继续写道：“原审判决认为这笔款是因“银行电子计算系统出现故障”造成的，意思是说这是银行误存的。既然如此，这笔巨款对于银行来说已经完全失控，可以认定为放错地方的遗忘物，而对于何鹏来说则实际占有并有效控制了这笔巨款，如同在自己的家里拣到别人遗忘的物品。因此，何鹏的行为不构成盗窃罪。依据我国法律，这种情况属于侵占，如果“数额较大，拒不退还”则构成侵占罪。而案发后，农行并没有先向何鹏讨要的行为，而直接由司法机关介入，并且何鹏在..机关找到他的时候，将该现金予以归还。因此何鹏的行为不能构成侵占罪。”。依据上述代理人的叙述，“高铭暄教授认为，本案中何鹏的行为构成侵占罪”，故B侵占罪说是完全正确的。【编者注：不过这里有一个关键问题，要看这比遗留物的主人是谁？这笔429700元的遗留物的主人如果是第三人的、如果“数额较大，拒不退还”则构成侵占罪；如果及时予以归还的那就应该是“不当得利”。如果这笔429700元的主人是发卡银行的，那何鹏的行为就属于“恶意透支型信用卡诈骗罪”。因此，查清这笔429700元财产的主人究竟是谁，就成为定性问题的关键所在。很遗憾的是何鹏一案的原审法院，正是在这一问题上属于“事实不清、证据不足”。】
③赵秉志教授指出，“从当前学界和司法中的情况看，一般认为“拒不退还或者拒不交出”是侵占罪的必备构成要件，并且该种理解也符合刑法的谦抑性精神，以此观之，本案中何鹏的行为不构成犯罪。”即C无罪说。我认为，如果这笔429700元的遗留物的主人如果是第三人的、如果“数额较大，拒不退还”则构成侵占罪；如果及时予以归还的那就应该是“不当得利”，即。C无罪说就完全属于是正确的了。
④《中外法学》2009年第1期发表了刘明祥教授《许霆案的定性 盗窃还是信用卡诈骗》的论文。该篇论文称：笔者认为，法院认定许霆构成盗窃罪并不妥当，而应当认定其构成信用卡诈骗罪。本文就此展开论述，以求教于法学理论和司法实务界的各位同仁。
刘明祥教授提出了许霆构成信用卡诈骗罪的六项理由：
其一，从我国刑法第196条的规定可以看出，信用卡诈骗罪的本质特征是行为人按信用卡的通常使用方式，恶意利用信用卡（包括伪造的、作废的信用卡和他人的、自己的真实有效的信用卡）非法占有他人财物；
其二，我国刑法规定的信用卡诈骗罪有四种具体表现形式，那么，许霆的行为属于何种表现形式呢？笔者认为属于“恶意透支”的情形；
其三，如果仅仅因为借记卡通常不具有透支功能，就认定许霆的行为不是恶意透支，不可能构成信用卡诈骗罪，那么，我们不妨作一点假设和比较分析：……（因篇幅问题以下内容从略）；
其四，有论者提出，许霆的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为，并且机器是不能被骗的，故不能构成诈骗罪，当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的信用卡诈骗罪。 [25]笔者认为，这种观点有一定道理。……今后修改刑法时，确有必要将恶意透支的行为从信用卡诈骗罪中抽取出来，独立规定为类似德国刑法中的滥用信用卡罪。但是，在刑法未作修改的情况下，也仍然应该严格依法行事，否则，就会违反罪刑法定原则。【编者注：根据熊选国副院长的解释现在的罪名应该叫：恶意透支型信用卡诈骗罪。】；
其五，有论者提出，刑法第196条明文规定，恶意透支的成立不仅要求持卡人以非法占有为目的，并且还要“经发卡银行催收后仍不归还”。……事实上，“只要持卡人透支后发卡银行实施过催收行为，而持卡人按照信用卡的通常使用情形认识到发卡银行实施过催收行为并仍不归还的，即使持卡人没有直接或者间接收到发卡银行的催收，也应认定为‘经发卡银行催收后仍不归还’。”；
其六，将许霆案认定为是恶意透支型的信用卡诈骗罪，可以有效避免按盗窃罪定罪处罚可能产生的一些不良的社会效果。……如果将其定性为非法透支，根据刑法第196条第2款的规定，只有以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还的，才是恶意透支，才可能构成信用卡诈骗罪，也就是说，只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的，还只能算是一般的非法透支，并不构成犯罪。这样处理，既合乎法律的规定，又合情合理，能为社会公众所接受。
根据当前已知的何鹏、郭安山、许霆的恶意取款(透支)行为这组案件的具体情况来看，我认为以刘明祥教授为首的D信用卡诈骗罪说(现在应称：恶意透支型信用卡诈骗罪说)，从哪一方面来说都是完全正确无疑的。刘明祥教授的观点虽然只是针对许霆案件发表的，我认为它同时也适用于何鹏、郭安山的恶意取款(透支)行为的案件。
⑤周道鸾、高铭暄、赵秉志三位专家得出的最后结论：
周道鸾、高铭暄、赵秉志三位专家一致认为：何鹏案“原审法院认定本案中何鹏取款时卡内显示没有余额的事实缺乏证据，并且原审法院也没有查清银行计算机系统当时出现何种故障。在缺乏其他证据的情况下，司法机关应当采信被告人何鹏对这一事实的供述，认定在何鹏取款时储蓄卡内有巨额存款，至于产生这一情况原因，即银行计算机系统出现何种故障，则应当进一步查明。”、“最后，与会专家强调，司法机关应当不断提升司法队伍的执法水平，规范执法行为，克服刑事审判中“..裁量权”行使的随意性；应当树立以人为本的社会主义法治理念，维护司法公正，促进社会和谐；应当坚持无罪推定原则和正当程序原则，坚持罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，推进刑事法治；应当坚持以事实为根据，以法律为准绳，切实保障每一个公民的合法权利，使本案得到合法、合理、适当的处理。”【请参见《“云南许霆”何鹏案专家认证书》】
以上观点只是个人的拙见，愿与广大网民、各位老师、全国看客共同探讨；并与广大的专家学者请教，也请张重明律师，不吝赐教。
普通老年一兵2010年4月18日星期日
五论何鹏案件的重审问题（上）
2010-4-16 23:59:20 阅读26 评论1 162010/04 Apr16
五论何鹏案件的重审问题（上）
——对待恶意取款(透支)行为问题上的冲撞
①“案件事实。我相信如下事实：何鹏银行借记卡只有10元存款，在ATM机取款429700元。我不相信一些媒体播道的何鹏银行借记卡内有100万元的说法。卡内有100万元是凭空无据得出的结论，所以没有必要去考虑如果何鹏银行借记卡内有100万元时情况。”
②“在认定事实、判定犯罪和适用法律方面最高法院具有至高无上的权力和地位。刑法由最高法院解释，从某种意义上讲法律规则是由最高法院制定的，因此我难以用简单的“对与错”标准去评判最高法院对何鹏案作出的核准裁定，就像难以用这个标准去评判法律一样，如果非要评价的话，我认为最高法院裁定的结果是正确的，因为她是决定性的。”
③许霆“案件由最高法院核准以后就确立了一个银行借记卡盗窃案例的定罪量刑规则：明知自动柜员机发生故障、银行借记卡不具有透支功能和卡内存款余额，故意使用借记卡从自动柜员机中提取多于存款余额的钱款，数额较大，是盗窃罪，以盗窃金融机构追究刑事责任；因属临时起意盗窃，行为具有一定的偶然性，主观恶性相对较小，采用输入指令取款的方法窃取款项，犯罪情节相对较轻，可以在法定刑以下判处刑罚。”
④“何鹏案的结果之一，在定罪和罪名方面与许霆案一样，这又一次说明，力主许霆（包括“云南许霆”何鹏）构成盗窃罪与持相反观点（无罪或者其他罪名）的人们之间的争论，只不过是一种学术之争。”
以上是广东今久律师事务所张重明律师(何鹏再审案代理人)在《“云南许霆”何鹏案再审辩护结案报告》中提出的四种观点摘录。总的来说我认为张重明律师在该报告中的观点是很精辟，我个人与之有很多相同之处，特别您写道：“2009年6月1日，在了解案件申诉情况后，我作出了判断，认为“宣告何鹏无罪”的申诉将被法院一律驳回，有罪申诉（何鹏认罪的申诉）才会得到立案再审，才是案件的唯一出路，除此之外，没有解决案件的简捷方法。”关于这一点是与我的态度完全的相符，所以我曾在何见贵老人参加完研讨会后离开北京时，我曾为他做了有罪申诉的策划；但也有部分不同之处。简述如下：
①“我不相信一些媒体播道的何鹏银行借记卡内有100万元的说法”这一点与我的想法也相同。因为，何鹏在查询余额时出现了很多“0”的问题没有留下任何证据，何鹏在自己仅有十元余额的储蓄卡上，能够提取出那麽多的钱，其原因只有两个可能：一个是其他第三人给他的账户汇入了那麽多钱；另一个原因是由于银行的失误造成了何鹏仅有十元的储蓄账户可以透支取款(不然的话，何鹏仅有十元的储蓄卡，是不会取出那末多钱的。)。ATM机以及电脑程序出现故障的可能性几乎为“0”。侦查机关、原审法院关于机器以及电脑故障的说法，没有任何证据佐证，是根本不存在的事实。这是侦查机关“事实不清、证据不足”的问题。（编者注：如果是第一个原因造成何鹏透支时其所取的款就是第三人的钱，何鹏的行为就是“不当得利”；如果是银行的原因造成的，何鹏所取的钱就是银行的，那就是“恶意透支”。）因为，何鹏案件的原审法院在初审的判决书中只认定了这笔钱是银行的，但没有举出任何证据佐证这种说法，也没有举出这笔钱排除是第三人的钱的证据（编者注：初审法院应该举出这笔钱是银行的钱的证据或者举出这笔钱不是第三人的证据。）。所以，原审法院认定何鹏所透支出的钱“就是银行的钱”的这一事实，又是事实不清、证据不足。因此，我们首先是，我不相信一些媒体播道的何鹏银行借记卡内有100万元的说法，；其次是，更不能相信原审法院所说的：“何鹏所取的透支款就是银行的钱”这种没有证据的说法！因为这是何鹏案件事实不清、证据不足的问题!
②“法律规则是由最高法院制定的”、“我认为最高法院裁定的结果是正确的，因为她是决定性的”这两点与我的想法不同。因为，法院含最高法仅仅是一个司法机关，是没有立法权的。最高院的院长是由全国人大选举、最高院的审判员是由全国人大任命产生的，最高院的领导机关是全国人大及其它的常设机构(全国人大常委会)，最高法必须向全国人大及其它的常设机构(全国人大常委会)负责并报告工作。所以，最高院无权制定法律规则，他的权限仅仅是司法解释；对待案件来说，他有的也仅仅是判决权，不能因为最高院有判决权这种决定性的权利，就说他所裁定的结果就是完全正确的了。最高院所裁判的结果是否正确？除了人民说了算(这是抽象词)，具体的是要由全国人大及其它的常设机构(全国人大常委会)说了才能够算数。【在西方国家审判工作确实是由法官说了算，但是它还有个大陪审团的监督。】我们的国家机关执行的是民主集中制，最高的权力机关是全国人大，不是法官个人。您的这种说法，可能是您过去长期在法院工作过，受“法官至上”思想的影响较深，把宪法和法律至上这个原则给忘记了吧？
③“盗窃金融机构”的“定罪量刑规则”、“在法定刑以下判处刑罚”的“定罪量刑规则”这两点与我的想法不同。因为，您在文章中提到，由于最高院核准许霆案件后，就确立了一个银行借记卡盗窃案例的上述“两项规则”。您把最高院核准许霆案的案例看成是“定罪量刑规则”我实在不敢苟同，它只是一个一般性的案例，对其他案件只能起参考作用并没有任何的法律约束力。如果把它看成是“定罪量刑规则”不是又返回到判例法与成文法国家的问题上去了吗？我们认为何鹏、郭安山、许霆这一组案件，就根本不是什么“盗窃金融机构”、也不需要什么“在法定刑以下判处刑罚”的问题。所以造成了现在的局面，完全是个别长官意志的表现(如：最高院姜兴长原常务副院长、周道鸾原政策研究室主任……等人)。因为原有的刑法196条以及全国人大常委会原有关于信用卡的司法解释，是完全可以满足何鹏、郭安山、许霆这一组案件，定罪量刑的需要。“盗窃金融机构”“在法定刑以下判处刑罚”这两项“定罪量刑规则”，完全是画蛇添足，脱了裤子放屁(这是民间的一句俗话，借来使用。)。
④“构成盗窃罪与持相反观点（无罪或者其他罪名）的人们之间的争论，只不过是一种学术之争。” 这一点与我的想法不同。因为，何鹏、郭安山、许霆这一组因恶意透支(取款)案件，是一组冤假错案。我们是从司法实践的角度出发，提出问题和解决问题的。所以，我们的行为不是学术方面的问题，是要解决司法实践当中的问题的，是需要解决平反问题的，其目的是要把何鹏、郭安山、许霆三人头上所扣的“盗窃金融机构罪”这顶帽子摘掉的，换成无罪或者其他恰当的罪名都是可以的。在纯学术界来讲可能这是一种学术之争，而这只是这场争论的一部分，而不是这场争论的全部。因此，只不过是一种学术之争的观点，是片面的、不正确的观点。
【未完待续，请见(下)集】以上观点只是个人的拙见，愿与广大网民、各位老师、全国看客共同探讨；并与广大的专家学者请教，也请张重明律师，不吝赐教。
普通老年一兵2010年4月16日星期五
四论何鹏案件的重审问题
2010-4-16 23:57:44 阅读22 评论0 162010/04 Apr16
四论何鹏案件的重审问题
——对待何鹏、郭安山、许霆的恶意取款(透支)行为的量刑
“在对待何鹏、郭安山、许霆的恶意取款(透支)行为的认定上，把周道鸾的表态当作了法律依据。这是法院系统的最大的错误所在，对待何鹏、郭安山、许霆的恶意取款(透支)行为，本应该依据刑法第196条第㈣项及其第二款的规定，按信用卡恶意透支罪进行定性而不为。因此造成了何鹏、郭安山、许霆的恶意取款(透支)行为的冤假错案。周道鸾教授在我的心目中是一位非常好的教授，因为我曾经多次的听过他的讲课，我对周道鸾教授是非常敬仰的。但是现在我为了三位年轻人的前途命运问题，我不得不对周道鸾的上述问题进行揭露。如果现在在法院系统仍然坚持周道鸾的观点，继续维持之。将在法律界的大辩论、大争论、大论吵仍将无休止地继续下去，对党和国家的安定团结、和谐社会的构建，都将受到极大的影响。我以一个普通中共党员的身份向周道鸾教授呼吁，请您马上站出来表态，关于理论之争留待今后进行吧!您的上述在理论上的表述，很可能是正确的，但是在当前已经影响到了“以事实为根据，以法律为准绳。”的贯彻执行了。”这是我早在一年前的看法(编者注：请见2009年4月19日《重 大 揭 秘》一文)。
关于对待何鹏、郭安山、许霆的恶意取款(透支)行为的定性问题，已在《三论何鹏案件的重审问题》一文有所叙述。下面仅对何鹏、郭安山、许霆的恶意取款(透支)行为的量刑问题再重申以下我的观点：
“我的具体意见就是：坚持2009年4月17日《“何鹏案研讨会”的会后感》的博文中所表述的态度：【关于定性：对何鹏、郭安山、许霆三人定为“信用卡恶意透支罪”(编者注：根据熊选国副院长的解释现在的罪名应该叫：恶意透支型信用卡诈骗罪。)，就可以按照刑法第196条分别采取不同的处理方法：1、对何鹏、郭安山，由于他们都已经将恶意透支的款项及时的返还给了发卡银行，应该依据刑法第196条第二款的规定，不按犯罪论处。2、对许霆，由于在恶意取款后，已经把全部透支款损失掉，无法在规定的期限内归还给发卡银行，造成了恶意透支的结果，判处五年徒刑是在规定的幅度之内，可以说得过去。〖关于上述观点我已经在《论何鹏郭安山许霆三起恶意取款案的一致性》那篇博文的第六部分有所说明。〗】”这仍然是我一年前的态度，现在予以重申(编者注：请见2009年4月19日《重 大 揭 秘》一文)。
普通老年一兵2010年4月14日星期三
三论何鹏案件的重审问题
2010-4-14 10:19:25 阅读32 评论0 142010/04 Apr14
三论何鹏案件的重审问题
—— 三起盗窃金融机构案均应彻底平反
2001年3月2日，何鹏持金穗储蓄卡到设在云南民族学院的建行ATM自动柜员机上查询，卡上未显示有钱。但是，他紧接着按键输入取款100元的指令，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，ATM机当即付出现金100元，何鹏见状，继续按键取款，先后6次取出现金4400元。3月3日上午，何鹏持卡到昆明市内7台ATM机上，连续取款215次，共取出现金425300元。两日共取款429700元。【何况，2001年3月5日陆良县公安机关(陆良县警方)带着陆良县农业银行工作人员找到何鹏，何鹏及其父母当即将所取款的全部本、息归还了发卡银行。之后，就发生了如下一系列的司法程序。】
①2001年3月5日陆良县公安局 陆公拘通字(2001)137号《对被拘留人家属或单位通知书》“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十一条之规定，我局已于2001年3月5日将涉嫌恶意透支的何鹏刑事拘留，现羁押在陆良看守所。”【即一抓】；
②2001年3月12日陆良县公安局 陆公证字(2001)64号《释放证明书》“兹有何鹏男22岁原住陆良县马街镇金家村第七社，因犯信用卡诈骗罪于2001年3月5日被拘留，经陆良县公安局批准不构成信用诈骗，予以释放，特此证明。”【即一放】；
③2001年4月6日陆良县公安局 陆公拘通字(2001)196号《对被拘留人家属或单位通知书》“何鹏因涉嫌盗窃罪，经陆良县人民检察院决定于2001年4月6日由本局执行逮捕，现羁押在陆良看守所。”【即二抓】；
④2001年11月13日陆良县公安局 陆公证字(2001)272号《释放证明书》“兹有何鹏男22岁原住马街金家村七社，因盗窃案，于2001年4月6日被逮捕，经检察院取保候审，予以释放，特此证明。”【即二放】；
⑤2002年3月11日陆良县人民检察院 陆检刑解除(2002)1号《解除取保候审决定书》“何鹏：兹因收监执行本院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条的规定，决定解除你的取保候审措施。”；
⑥2002年3月11日陆良县公安局 陆公拘通字(2002)151号《对被拘留人家属或单位通知书》“何鹏因涉嫌盗窃罪，经陆良县人民检察院批准于2002年3月11日由本局执行逮捕，现羁押在陆良县看守所。”【即三抓】。
以上是公安局、检察院的法律文书；以下是法院的法律文书。
①2002年7月12日曲靖市中级人民法院(2002)曲刑初字第66号《刑事判决书》判决，“被告人何鹏犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。”；
②2002年10月17日云南省高院(2002)云高刑终字第1397号《刑事裁定书》对被告人何鹏不服曲靖市中级人民法院2002年7月12日(2002)曲刑初字第66号刑事判决的上诉。裁定“驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。”；
③2007年5月21日广东省广州市天河区人民法院（2007）天法刑初字第560号刑事判决， 法院认为被告郭安山以非法占有为目的，在明知银行取款系统出错和自己信用卡余额不足的情况下，仍然多次提取银行款项，并携款潜逃，盗窃数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告有自首情节，可以从轻处罚。广州市天河区人民法院判处郭安山有期徒刑一年，并处罚金1000元。【详见广东省高院(2008)170号裁定书11号证据的内容】(郭安山在开庭审理过程中无异议，也没有聘请辩护律师。“我们一直以为把钱还清了，就没事情了，怎么还能判他坐牢呢”，郭家人表达了自己的不解。)【编者注：郭安山在家人的鼓励下2006年11月7日到牌洲湾派出所自首，并且将1.8万元归还了全部的透支款。郭安山案判决已经生效，刑罚都执行完毕了。刑满释放的他又回到了家中。】注1；
④2007年11月20日广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法刑二初字第196号《刑事判决书》判决，“认定被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。”；
⑤2008年1月16日广东省高院(2008)粤高法刑一终字第5号《刑事裁定书》“本院认为，原审判决认定被告人许霆犯盗窃罪事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，裁定如下：撤销广州市中级人民法院（2007）穗中法刑二初字第196号刑事判决，发回广州市中级人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。”；
⑥2008年3月31日广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号《刑事判决书》重审判决，“一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。本判决依法报请最高人民法院核准后生效。”；
⑦2008年5月23日广东省高院(2008)粤高法刑一终字第170号《刑事裁定书》对被告人许霆不服广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决的上诉，裁定“驳回上诉，维持原判。本裁定依法报请最高人民法院核准。”；
⑧2008年8月20日最高院(2008)刑核字第18号《刑事裁定书》“核准广东省高级人民法院(2008)粤高法刑一终字第170号维持第一审以盗窃罪在法定刑以下判处被告人许霆有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元的刑事裁定。本裁定自宣告之日起发生法律效力。”；注2；
⑨2009年11月24日云南省高院(2009)云高刑再终字第8号《刑事判决书》，再审判决，“一、撤销本院(2002) 云高刑终字第1397号刑事裁定和曲靖市中级人民法院(2002)曲刑初字第66号刑事判决；二、原审被告人何鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元。本判决报请最高人民法院核准后生效。”；
⑩2009年12月7日最高院(2009)刑核字第71号《刑事裁定书》“核准云南省高级人民法院(2009)云高刑再终字第8号对原审被告人何鹏以盗窃罪在法定刑以下判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币30000元的刑事判决。本裁定自宣告之日起发生法律效力。”注3【即三放】(由于此判决。何鹏第三次被释放)。
以上共计16份法律文书(按时间为序)，前六份是公安局、检察院的法律文书。仅有注1、注2、注3的三份判决书、裁定书为最后生效的法律文书。其他的七份法律文书，一审判决书2份；二审裁定书3份；重、再审判决书2份。反映的是何鹏、郭安山、许霆三人利用储蓄卡通过自动取款机恶意取款行为进行裁、判的全过程。
何鹏的行为发生在2001年3月2、3日，而郭安山、许霆的行为是发生在五年多以后的2006年4月21、22日。对何鹏的初次判决(无期徒刑)是2002年7月12日；对郭安山的判决(一年有期徒刑)是2007年5月21日；对许霆的初次判决(无期徒刑)是2007年11月20日，前后时隔五年半。
五年多以后对郭安山、许霆行为的定罪，是比照对何鹏的定罪方法，均为盗窃罪，而且是盗窃金融机构罪(郭安山的有效判决为何不报请最高院核准呢？)。何鹏案件由于在检察院提起公诉时在侦查阶段有两项事实不清，证据不足(即：1、云南曲靖市中级人民法院(2002)曲刑初字第66号《刑事判决书》认定：“被告人何鹏以非法占有为目的，利用银行电子计算系统出现故障，自动柜员机丧失识别功能之机，使用仅有人民币10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了银行的人民币429700元，其行为已构成盗窃罪，……。”在这里银行电子计算系统究竟出现的是什么故障、自动柜员机丧失的是何识别功能？此案的侦查起诉机关并没有查清、更没有列举出任何证据证实此项事实的存在。这是第一个“事实不清、证据不足”的问题？2、云南曲靖市中级人民法院(2002)曲刑初字第66号《刑事判决书》认定：“被告人何鹏……从自动柜员机里窃取了银行的人民币429700元，……”在这里云南曲靖市中级人民法院，只无证据的认定这429700元是银行的钱，并没有排除是第三人误汇入何鹏账户的钱。因为何鹏仅有人民币10元的储蓄卡(此卡是无权透支的)，只有第三人已经汇入了足够的款额或者是因为银行人员的过失造成了使何鹏的账户可以透支，这两种行为才可以使何鹏仅有人民币10元的储蓄卡可以透支出429700元的结果。因此云南曲靖市中级人民法院认定这429700元是银行的钱，而不是其他第三人的钱，这是第二个事实不清、证据不足的问题。【详见《论何鹏案件的重审问题》一文】)。
按照刑诉法的规定，对起诉前事实不清、证据不足的案件应该驳回起诉，由检察机关补充侦查后重新起诉。但是，何鹏案件在五年多以后有类似的许霆案件已经比照何鹏案件的处理方法，在定性方面得到了最高院的认可和批准!这样，对何鹏案件要改变定性，必然会要影响到许霆的案件。【张重明律师在《“云南许霆”何鹏案再审辩护结案报告》一文中写道：“许霆案的特殊性因为具有在法理上探索的意义而引发法学界广泛争议，学理争论也许至今没有停止，但案件由最高法院核准以后就确立了一个银行借记卡盗窃案例的定罪量刑规则：明知自动柜员机发生故障、银行借记卡不具有透支功能和卡内存款余额，故意使用借记卡从自动柜员机中提取多于存款余额的钱款，数额较大，是盗窃罪，以盗窃金融机构追究刑事责任……”】由此看来，要想解决何鹏案件的定性问题就必须与许霆案件的定性问题一起解决。
我早在一年前的2009年4月5日就写了一篇《论何鹏 郭安山 许霆三起恶意取款案的一致性》博文，就在其中“五、对何鹏、郭安山、许霆三人的恶意取款的行为究竟应该如何定性”一节中提出了我的见解：“我个人认为何鹏、郭安山、许霆三人的恶意取款的行为，应该认定为“信用卡恶意透支罪”。(何鹏也有过三进三出)”(编者注：见两高12.16司法解释，根据熊选国副院长的解释现在的罪名应该叫：恶意透支型信用卡诈骗罪。)
针对何鹏、郭安山、许霆三人，恶意取款行为的具体案情，根据当时的有关法律规定以及两高12.16司法解释，何鹏、郭安山、许霆三人均应认定为：“恶意透支型信用卡诈骗罪”。
认定的同是盗窃罪(盗窃金融机构)，但刑期却是八年半、一年、五年不等【“同罪不同刑”】。我在《论何鹏 郭安山 许霆三起恶意取款案的一致性(一)》一文的开头写到：“何鹏、郭安山、许霆三人的恶意取款行为，是性质完全相同的三个独立的案件。四级法院的法律文书认定同为“盗窃金融机构罪”，但量刑却得出了三种特别悬殊的、完全不同的判决，造成了“同罪不同刑”的结果。”如果现在对许霆的判决如果成为判例，甚至运用到今后的判决当中去，那末张霆、王霆、李霆、赵霆、马霆……等的问题仍然还要继续的出现。所以只有解决了定性的问题以后，使同一性质的问题能够适用同一的法律定性、同一的量刑标准量刑，才能真正的解决“同罪不同刑”的问题。这就是所谓的“何鹏 郭安山 许霆三起恶意取款案的一致性”问题。
综上所述，我认为对待何鹏、郭安山、许霆三起盗窃金融机构案的罪名问题，均应彻底平反，摘掉戴在上述三人头上“盗窃金融机构罪”的帽子。究竟应该不应该量刑？或者如何量刑？那就是另外的事情了。依据2001年3月12日陆良县公安局 陆公证字(2001)64号《释放证明书》“不构成信用诈骗，予以释放”的法律文书分析，何鹏的有错无罪论，并非没有根据。(但何鹏在归还发卡银行全部本、息之前，是属于犯罪的范畴。)难道，不应该将对何鹏的处理返回到2001年3月12日陆良县公安局 陆公证字(2001)64号《释放证明书》“不构成信用诈骗，予以释放”即合法、又公平合理的状态码？只有这样对郭安山、许霆的定性处理才可以比照进行。
普通老年一兵2010年4月12日星期一